Jednym z dyskutowanych zagadnień dotyczących arbitrażu inwestycyjnego jest działalność regulacyjna państwa, czyli możliwość uchwalania przez państwo regulacji prawnych na swoim terytorium. Z perspektywy arbitrażu inwestycyjnego najistotniejszą kwestią jest możliwość przyjmowania regulacji przez państwo, które mają istotny charakter społeczny lub są ważne ze względu na interes publiczny, a jednocześnie mogą prowadzić do naruszenia zagwarantowanych praw inwestora.
Działalność regulacyjna jest przedmiotem orzecznictwa sądów arbitrażowych, a wymagania przed nią stawiane nie są co prawda jednolite, jednak można mówić o wykształceniu się pewnego standardu. Działalność regulacyjna jest istotna z perspektywy państwa, gdyż mimo podjęcia środków regulacyjnych naruszających prawa inwestora, wyłącza ona odpowiedzialność odszkodowawczą. Analogicznie stanowi jeden z elementów po stronie inwestora, który musi uwzględniać jako ryzyko albo na poziomie inwestycyjnym albo później, na poziomie argumentacji prawnej. W sprawie Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay (ICSID Case No. ARB/10/7) sąd arbitrażowy uznał, iż działania regulacyjne państwa muszą być podjęte w dobrej wierze, w celu ochrony dobra publicznego, w sposób niedyskryminacyjny i proporcjonalny. W podsumowaniu dotychczasowego orzecznictwa wskazuje się, iż najistotniejszym kryterium jest poziom ingerencji państwa w prawo własności – po przekroczeniu pewnego stopnia ingerencji ze strony państwa nie ma potrzeby badania innych kryteriów, gdyż omawiana zasada nie znajdzie zastosowania (M. Jeżewski, ,,Międzynarodowe Prawo Inwestycyjne”, Warszawa 2011). W szczególności mowa tutaj o drastycznych i oczywistych działaniach ze strony państwa.
Działalność regulacyjna państwa została wprost przedstawiona jako ,, investment and regulatory measures/objectives” w rozdziale II, sekcji 2, art. 2 propozycji ICS dla TTIP. W sposób zbliżony określono ją w art. 8.9 CETA. W obu przypadkach umożliwia się państwu wprowadzanie regulacji służących do osiągania ,,uzasadnionych celów polityki” (legitimate policy objectives). Wymienione także zostały przykłady takich celów np.: ochrona konsumentów, ochrona zdrowia publicznego, czy ochrona środowiska. Określenie działalności regulacyjnej w propozycji oraz umowie międzynarodowej osłabia ochronę inwestora, jednakże stanowi też wyraz wyżej opisanych tendencji w orzecznictwie sądów arbitrażowych.
W Części I niniejszego artykułu stwierdziłem, iż propozycja ICS dla TTIP wprowadza określone przesłanki dla działań regulacyjnych, co sprzyja pewności prawa. Tak też jest, tzn. wprowadzenie działań regulacyjnych, jak i ich przesłanek sprzyja co do zasady takiej pewności. Jednakże za zbyt daleko idące można uznać posłużenie się klauzulą generalną ,,legitimate policy objectives”, a przez to stworzenie ich otwartego katalogu. Mając na uwadze orzecznictwo i wymienione przykłady, za uzasadnione cele polityki można uznać takie, które mają za zadanie chronić wartości istotne z punktu widzenia społeczeństwa. Otwarty katalog, biorąc pod uwagę różne kryteria, które można dobierać przy ocenie celów polityki, jest wyjątkowo uznaniowy. Stąd też bardziej zrównoważonym rozwiązaniem byłoby wprowadzenie zamkniętego katalogu, wyraźnie i wyczerpująco opisującego uzasadnione cele polityki. Jak napisano na wstępie, kwestia ta może rozstrzygać de facto o powodzeniu podjętych przez inwestora działań prawnych.
W ustępie 2 komentowanego artykułu propozycji ICS dla TTIP zawarto postanowienie precyzujące: ,,For greater certainty, the provisions of this section shall not be interpreted as a commitment from a Party that it will not change the legal and regulatory framework, including in a manner that may negatively affect the operation of covered investments or the investor’s expectations of profits”. Postanowienie precyzujące zawarto również w CETA. Działalność regulacyjna w CETA oraz propozycji ICS dla TTIP stanowi wyjście na przeciw podnoszonym poglądowi, iż arbitraż inwestycyjny może blokować ważne zamiany prawne lub zniechęcać państwa do wprowadzania takich zmian. Pogląd ten jest dyskusyjny, w mojej ocenie w dużej mierze niesłuszny, jednakże odniesienie się do niego przekracza ramy tego artykułu.
Trybunał
W rozdziale II sekcji 3 podsekcji 4 art. 9 propozycji ICS dla TTIP oraz art. 8.27 CETA zawarto podobną konstrukcję dotyczącą składu ciała mającego rozpoznawać spory między stroną, a inwestorem. Ciałem tym ma być Trybunał, składający się z piętnastu sędziów/członków, powoływanych przez właściwy komitet (np.: w przypadku CETA jest to Wspólny Komitet CETA). Pięciu z nich ma być obywatelami państwa członkowskiego Unii Europejskiej, pięciu obywatelami Kanady/USA i pięciu obywatelami państw trzecich.
Obie konstrukcje stawiają sędziom/członkom wymogi w zakresie ich kwalifikacji i wiedzy w zakresie prawa międzynarodowego publicznego, jak i zalecenia co do wiedzy fachowej w zakresie między innymi międzynarodowego prawa inwestycji. System doboru sędziego/członka do rozpatrywanej sprawy ma charakter losowy: Trybunał rozpatruje sprawy rotacyjnie w wydziałach, w których zasiada trzech członków, po jednym z UE, Kanady/USA, państwa trzeciego, a przewodniczący Trybunału powołuje sędziów/członków Trybunału, zapewniając między innymi by skład wydziału był losowy.
Podejście to polega na stworzeniu systemu ICS, to jest systemu sądów inwestycyjnych, czyli zinstytucjonalizowaniu arbitrażu. Ideą przyświecającą arbitrażowi jest możliwość wyboru arbitrów przez strony sporu – to w ich gestii leży wybór właściwych osób rozstrzygających spór. Tymczasem w ICS zasada ta ulega przynajmniej podwójnemu ograniczeniu, po pierwsze poprzez stałą listę wybieranych na określoną kadencję sędziów/członków, po drugie poprzez losowy sposób ich doboru. Ponadto zauważa się, że wybór sędziów/członków Trybunału dokonywany jest przez komitet (który, jak w przypadku CETA składa się z przedstawicieli Unii Europejskiej i z przedstawicieli Kanady), co prowadzi do ryzyka upolitycznienia systemu (M.Jeżewski, wykład ,,Swoboda regulacyjna państwa – nowe orzecznictwo, nowe traktaty, nowe prawo międzynarodowe?” z dnia 6 grudnia 2016 roku w ramach ,,Akademia Arbitrażu”). Na realność tego ryzyka wskazują reakcje polityków jak wypowiedź szefa sejmowej podkomisji ds. TTIP Dominika Tarczyńskiego, iż CETA będzie bezpieczniejsze, gdy w sądzie arbitrażowym zasiądzie Polak (Polska Agencja Prasowa, ,, Tarczyński: CETA będzie bezpieczniejsza, gdy w sądzie arbitrażowym będzie Polak”, http://www.pap.pl/aktualnosci/news,660726,tarczynski-ceta-bedzie-bezpieczniejsza-gdy-w-sadzie-arbitrazowym-bedzie-polak.html, dostęp: 13.12.2016 roku). W kontekście powyższych uwag warunki przewidziane w art. 8.30 ust 1 CETA, iż członkowie Trybunału są niezależni i nie są powiązani z żadnym rządem, mogą okazać się niewystarczające by przeciwdziałać tendencjom zmierzającym do upolitycznienia.
Trybunał Apelacyjny
W celu kontroli orzeczeń Trybunału w rozdziale II sekcji 3 podsekcji 4 art. 10 propozycji ICS dla TTIP wskazany został Trybunał Apelacyjny. Konstrukcję Trybunału Apelacyjnego w art. 8.28 powołuje również CETA. W propozycji ICS dla TTIP oraz CETA wskazano zakres zarzutów apelacyjnych. Przykładowo, są nimi błędy w stosowaniu lub interpretacji prawa mającego zastosowanie. Z kolei, w przypadku propozycji ICS dla TTIP prawem właściwym jest TTIP oraz inne zasady prawa międzynarodowego obowiązujące strony TTIP. Wykładnia powinna być dokonana zgodnie ze zwyczajowymi zasadami interpretacji prawa międzynarodowego publicznego określonymi w Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów. Z kolei prawo krajowe nie jest prawem właściwym – prawo krajowe może być potraktowane jako stan faktyczny, przy czym Trybunał powinien kierować się ,, the prevailing interpretation of that provision made by the courts or authorities of that Party”. Takie miejsce prawa krajowego zostało potwierdzone w innym zakresie zarzutów apelacyjnych, określonym jako oczywiste błędy w ocenie faktów, w tym w ocenie odpowiedniego prawa krajowego.
Uwagi końcowe
Powyższe uwagi dotyczą przykładowych elementów systemu zawartego w CETA i zaproponowanego w TTIP. Wśród innych wymienić można zasady ustalania pozwanego czy też transparentność postępowań. Należy zwrócić uwagę na trzy kwestie.
Po pierwsze zaproponowany system wydłuży postępowania przed Trybunałami określonymi w CETA i propozycji dla TTIP. Ma to związek z wymogami proceduralnymi i innymi wymogi dotyczącymi wnoszenia skargi do Trybunału, jak również postępowaniem przed Trybunałem Apelacyjnym – generują one dodatkowy czas. Nawet przy uwzględnieniu, iż ,,Szybkość arbitrażu to nie krótki czas pomiędzy wszczęciem sprawy a wyrokiem, ale krótki czas trwania konfliktu jako takiego […]” (T. Wardyński, ,,Kilka uwag o istocie arbitrażu” [w:] ,,Księga Pamiątkowa 60-lecia Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie”, Warszawa 2010 rok.), wydłużenie postępowania nie sprzyja krótkiemu czasowi zażegnania konfliktu, co jest istotne tym bardziej, iż mowa o konflikcie pomiędzy inwestorem, a organizmem politycznym. Z drugiej strony, uzyskiwany jest dostęp do kontroli orzeczeń.
Po drugie wprowadzone zostały zasady, które umacniają pozycję pozwanego w sporze. Wśród nich można wymienić rozwiązania w założeniach służące pewności prawa, lecz wprowadzone w sposób mogący zaburzać równowagę, jak działalność regulacyjna państwa czy rozwiązania wprost opowiadające się za konkretnym modelem postępowania jak zakaz orzekania odszkodowań karnych. Także przyjmowanie wiążącej wykładni przez właściwy komitet w przypadku pojawienia się poważnych wątpliwości dotyczących wykładni nie jest rozwiązaniem sprzyjającym zrównoważonemu postępowaniu.
Po trzecie ze względu na sposób powoływania dostępnych sędziów/członków, wyznaczania sędziów/członków stworzony i proponowany system w pewnej mierze pozbawia postępowanie esencji arbitrażu, to jest szerokiego wachlarzu określenia elementów przez obie strony sporu.
Adrian Zwoliński – aplikant adwokacki przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w Warszawie. Zajmuje się prawem własności intelektualnej, handlowym oraz sporami gospodarczymi. W latach 2013-2015 reprezentant w Radzie Konsultacyjnej do spraw Handlu i Usług przy Ministrze Gospodarki i ekspert do spraw prawnych Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Kupców i Drobnej Wytwórczości. Ekspert Centrum Studiów Polska-Azja, specjalizuje się w systemie prawnym państw Azji oraz ekspert Business Centre Club ds. prawa handlowego, własności intelektualnej i systemu prawnego państw Azji.
